医疗损害纠纷审理依据08：鉴定材料与鉴定程序

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医疗损害纠纷审理依据08

鉴定材料与鉴定程序

一、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正）（法释〔2020〕17号）

01、委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。

在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

02、委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。

下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：

（一）实施诊疗行为有无过错；

（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；

（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务；

（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；

（五）患者损伤残疾程度；

（六）患者的护理期、休息期、营养期；

（七）其他专门性问题。

鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

二、安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法〔2011〕431号）

03、进行医疗损害鉴定，人民法院应当组织双方当事人对病历资料和其他鉴定材料进行质证，未经质证的材料不能作为鉴定依据。

04、当事人对病历资料及其他鉴定所需证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议的具体内容和理由。由人民法院先行组织双方当事人质证，经过质证仍不能达成一致的，人民法院经审查认为异议成立的，应当委托文书鉴定。

05、人民法院对病历资料存在不符合《病历书写基本规范》的修改、遗漏等瑕疵时，应通过咨询专家（必要时可采取听证的方式     ）、委托文书检验等方式来认定瑕疵病历对鉴定是否有实质性影响。如不存在实质性影响的，应继续进行鉴定；如存在实质性影响的，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方承担对此不利的诉讼后果。

06、制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应不利的诉讼后果。当事人遗失、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。

07、依当事人一方申请委托鉴定的，鉴定费一般由该申请人预交；人民法院依职权决定委托鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。

08、鉴定过程中，鉴定机构认为需要向双方当事人和其他相关单位或个人进行调查取证的，应当告知人民法院，由人民法院组织进行。人民法院需要鉴定机构派员协助调查取证时，鉴定机构应当指派专家或相关人员协助。

三、新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（新高法〔2006〕144号）

09、当事人一方对病历资料及其他进行医疗鉴定所需材料的真实性、完整性有异议的，人民法院应先行组织双方当事人举证、质证，并根据举证、质证的具体情况进行审查；确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经过审查或者文件检验能够确认材料的真实性、完整性的，人民法院方可委托进行医疗鉴定。

10、一方当事人申请有关医疗过错的司法鉴定，另一方当事人申请医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，由提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。

当事人都不申请医疗事故技术鉴定或者有关医疗过错的司法鉴定，但是人民法院认为确有必要依职权委托医疗事故技术鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。

11、医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，人民法院不予支持。医疗行为经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为确有必要的，可以进行委托。

12、当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。

当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的合理期限内提出。

对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

四、湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（鄂高法〔2009〕240号）

13、当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。

14、因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定的除外。

15、医疗事故技术鉴定的范围包括医疗机构在医疗活动中是否违反医疗卫生法律、法规和诊疗护理规范、常规，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度，是否构成医疗事故、医疗事故的等级及医疗护理建议等事项。

16、医学会应对前述鉴定范围所涉及的事项一并作出结论性意见，医学会出具的鉴定结论未对前述事项作出全面答复的，人民法院退回医学会作出补充说明。

如鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但认为医疗行为存在过错，应对行为过错与损害后果之间有无因果关系或者原因力的大小作出说明。

五、湖北省高级人民法院《2004年民事审判若干问题研讨会纪要》

17、当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服，没有在收到首次鉴定结论之日起15日内向卫生行政部门提出再次鉴定申请的，可以在民事诉讼中申请进行医疗事故司法鉴定。

六、江苏省高级人民法院《关于做好《侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法〔2010〕341号）

18、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神，结合我省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。

19、人民法院委托医疗损害鉴定的，可根据案件审理需要，要求鉴定机构对涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级作出明确认定。

医疗损害鉴定结论未明确作出上述认定的，人民法院可以要求其作出补充鉴定或出具相应的意见。

20、因药品、医用设备、医疗器械是否存在质量缺陷，需要鉴定的，人民法院应委托相应资质的机构进行医疗用（产）品质量的鉴定。

21、人民法院在委托鉴定前，应当组织双方当事人对提交的病历等鉴定材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。当事人对病历等鉴定材料有争议的，由人民法院给予认定。病历等材料真实性难以判断的，人民法院应当告知当事人先事情相关鉴定。

七、江西省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年9月10日江西省高级人民法院审判委员会第二十四次会议通过）

22、医疗事故鉴定应当委托医学会组织进行。首次医疗事故鉴定应当委托各设区市医学会组织进行，再次医疗事故鉴定应当委托省医学会组织进行。

23、一方当事人申请进行医疗鉴定的，鉴定费由提出该申请的当事人预交；双方当事人均提出该项医疗鉴定申请的，鉴定费由双方当事人分别全额预交；人民法院认为确有必要依职权委托医疗鉴定的，鉴定费由医方预交。

鉴定费最终由败诉方负担。

24、人民法院应当组织双方当事人对病历资料和其他进行医疗鉴定所需的材料进行质证，只有经当事人质证的病历资料和其他材料才能作为鉴定材料提交给鉴定机构。

八、江西省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理医疗人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解答》（2006年12月31日）

25、法官应否参加其审理案件的医疗事故鉴定会？

答：医疗损害赔偿纠纷案件的法官，可以根据案件审理的需要向医学会提出参加医疗事故鉴定会的要求，并可以就有关问题向鉴定专家询问；参加会议及询问的情况应当制作好笔录装卷。如果医学会无正当理由拒绝法官参加或拒绝法官询问，导致一方当事人对鉴定报告的科学性、公正性提出质疑，法官可视具体情况决定不予采信该鉴定报告。

九、浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》

26、人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构在鉴定结论中对涉案医疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，一并做出明确认定；患者构成伤残的，应同时做出伤残等级认定。

27、当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。

十、重庆市高级人民法院《审理医疗损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》（二〇〇四年二月十九日重庆市高级人民法院审委会第二次会议讨论通过）（渝高法[2004]4号）

28、人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，根据当事人申请和案件审理的需要，可以委托医疗事故鉴定或医疗过错鉴定。

审判人员在医疗事故或医疗过错委托鉴定前，应当对当事人提交的病历资料、医疗机构资质等级的真实性进行质证。如有必要，病历资料的文证检验应在鉴定前完成，以保证医学鉴定过程中，双方不对有关送检材料的真实性提出异议。

29、医疗损害赔偿案件的审判人员，可以应邀旁听涉案医疗事故和医疗过错鉴定会，并就有关问题向鉴定专家提出询问。

30、人民法院在民事诉讼中，对外委托的医疗事故鉴定，不适用《医疗事故处理条例》第二十一条、第二十三条和第四章的规定，其鉴定结论仅作为民事诉讼的证据之一。

31、鉴定费实行谁申请谁预缴，谁败诉谁负担的原则。

人民法院依照最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》精神，依职权委托医疗事故鉴定的，按《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，决定鉴定费的预缴方。

十一、天津市高级人民法院《关于审理医疗事故纠纷案件应注意的有关问题》

32、医学会因当事人对病历证据的客观性有争议而不受理医疗事故技术鉴定申请或受理后中止医疗事故技术鉴定的，由人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》先确定病历证据的客观性，然后再由医学会进行医疗事故技术鉴定。

33、人民法院应委托医疗机构所在地的区、县医学会进行首次医疗事故技术鉴定。经天津市医学会同意也可委托医疗机构所在地以外的其他区、县医学会进行鉴定，但市内六区的医学会只能在该范围内选择委托鉴定单位。

34、当事人在起诉前已经医学会进行医疗事故技术鉴定，人民法院受理后认为有必要重新鉴定的，可委托天津市医学会重新鉴定。

35、人民法院委托医学会进行医疗事故技术鉴定，法官可列席鉴定会。

36、医患双方对是否终结治疗期间发生争议的，双方当事人均可主张终结治疗期间并进行医疗事故技术鉴定。患者主张终结治疗期间的一般不再确定继续治疗费，医疗机构主张终结治疗期间的应依法确定继续治疗费。

37、原医疗事故鉴定委员会适用《医疗事故处理办法》所做的鉴定结论无法与《医疗事故处理条例》所确定的医疗事故等级及伤残等级相对应的，人民法院可委托相应医学会依照《医疗事故处理条例》及原始病历资料重新鉴定。

38、首次鉴定费用由医疗机构预付，再次鉴定费用由申请方预付，案件审理终结后由败诉方承担。

十二、南京市中级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件有关问题的指导意见》

39、人民法院委托医学会进行医疗事故技术鉴定的，委托鉴定事项应尽可能明确、具体。委托鉴定事项至少应包括是否构成医疗事故、赔偿权利人主张的医疗过错是否成立、赔偿权利人主张的医疗过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系等。

40、鉴定所依据的材料应当真实。人民法院委托鉴定之前，应通过组织当事人证据交换或开庭质证等方式确定鉴定所需要的材料的真实性。当事人对于病历资料及其他鉴定所需的材料的真实性有异议的，人民法院应通过开庭审理，对有异议的材料组织当事人进行举证和质证，并根据当事人举证、质证的情况进行认证，决定是否可以作为鉴定的依据。

41、医疗机构违反有关规定修改病历，且不能作出合理解释，或赔偿权利人和医疗机构共同封存患者的病历后，医疗机构单方擅自开启病历，导致病历的真实性无法确定，鉴定无法进行的，应由医疗机构承担举证不能的法律后果。赔偿权利人掌握病历资料，医疗机构对其真实性没有异议，或医疗机构虽有异议但不能对其异议作出合理解释说明的，人民法院也可将赔偿权利人掌握的病历作为进行鉴定或认定案件事实的依据。

42、人民法院应与鉴定部门加强联系并积极参与鉴定程序。必要时，可派员参加旁听鉴定会，以便准确了解案情、对案件作出正确裁判。

43、人民法院根据当事人的申请决定进行有关鉴定时，如进行鉴定需要对方当事人提供有关材料或协助的，对方当事人应当按照鉴定部门的要求提供有关材料或必要的协助。如对方当事人拒绝，经人民法院或鉴定机构催告后，负有协助义务的当事人在合理期限内仍拒绝或不提供有关材料或协助的，由其承担举证不能的法律后果。

鉴定所需材料由诉讼外第三人保管，诉讼当事人均难以取得的，经当事人申请人民法院可以依职权予以调取。

十三、上海市第一中级人民法院《医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》（2021年6月28日发布）

44、鉴定材料应符合证据属性，法院需依法对鉴定材料进行质证。

经过质证，当事人对鉴定材料没有异议的，或者法院认为异议不成立的，法院应将鉴定材料移交给鉴定机构进行鉴定。当事人不能达成一致意见的，法院有权决定是否提交鉴定。异议不影响鉴定的，法院可以提交鉴定。异议对鉴定具有实质性影响，如鉴定材料不足导致鉴定无法进行或者难以取得符合法律规定的鉴定意见的，法院有权不提交鉴定。异议内容需要专门技术确定是否成立的，法院应告知当事人先就异议问题进行相应的鉴定、评估或者检测。如患者对鉴定材料的真实性、完整性提出异议，可以进行笔迹鉴定或者电子病历鉴定。

45、病历资料是最主要、最重要的鉴定材料之一。当事人对病历资料提出异议的，法院应首先审查是否符合《病历书写基本规范》的要求，不符合要求的病历构成瑕疵病历。在此基础上，法院应再审查病历资料是存在错别字、书写不规范等形式上的瑕疵，还是内容存在明显矛盾或错误且不能做出合理解释的情形，由此确定不同的法律后果。病历资料造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。

46、医疗损害鉴定的内容

申请医疗损害鉴定的事项具体包括：实施诊疗行为有无过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；医疗机构是否尽到说明义务、取得患者或其近亲属书面同意的义务；医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；患者损伤残疾程度；患者的护理期、休息期、营养期；其他专门性问题。

47、重新鉴定的条件

根据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条对重新鉴定的条件作出明确规定，对存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形等上述情形之一的应启动重新鉴定。有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》规定，经区县医学会鉴定后，当事人仍有异议，法院经审查认为符合重新鉴定条件的，可委托市医学会重新鉴定。

十四、广州市中级人民法院《2010年民事审判若干问题解答》

48、在医疗事故技术鉴定时，医院举证的病历是打印的，患者不认可，该病历如何认定？

答：电脑打印的医院病历只要医生签名是手写的。可以认定其证据效力。

十五、广州市中级人民法院《医疗损害责任纠纷案件审理指引》（2015年1月23日发布）

49、诉前鉴定的效力

医、患双方当事人诉前在卫生行政主管部门或医调委等第三方机构的主持下，一致同意或共同委托鉴定机构作出鉴定意见，一方当事人在诉讼中又申请司法鉴定的，人民法院不予准许。但符合本指引第三十二条规定的除外。

一方当事人自行在诉前委托鉴定，对方当事人有充分的理由反驳并申请人民法院委托司法鉴定的，人民法院应予以准许。

50、鉴定费的预交与负担

当事人申请鉴定的，由提出申请的一方预交鉴定费用。

人民法院依职权委托鉴定的，由对鉴定事项承担举证责任的一方预交鉴定费用。另一方当事人自愿预交的除外。

医、患双方对鉴定事项分别承担举证责任的，由人民法院根据案件的具体情况，决定由一方或者双方按比例预交鉴定费用。

因当事人未预交鉴定费用而导致鉴定不能的，由对鉴定事项承担举证责任的一方承担相应的法律后果。

鉴定费用由当事人直接支付给鉴定机构，人民法院不得代收代付。

鉴定费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的鉴定费用数额。

51、鉴定人或者鉴定机构的选择

双方当事人可以协商确定具备资格的鉴定人或鉴定机构；当事人不能协商确定，但同意共同选择数家鉴定机构或者多名鉴定人供人民法院指定的，人民法院可以在当事人协商确定的范围内通过摇珠程序指定鉴定机构或者鉴定人。协商不成的，由人民法院根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》的规定办理。

52、鉴定事项

人民法院对外委托鉴定时，应采取“概括+列举”的方式叙明所委托的鉴定事项。应根据个案的具体情形，列明具体的医学专门性问题，要求鉴定机构做出有针对性的分析说明意见。

医疗损害鉴定的鉴定事项可包括：

（一）诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范、常规的规定；

（二）医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务；

（三）是否出现了需要抢救生命垂危的患者等紧急情况；

（四）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下是否已经尽到合理诊疗义务；

（五）是否因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害以及原因力大小；

（六）是否尽到了告知说明义务；

（七）是否进行了不必要的检查；

（八）诊疗过错行为与损害后果是否存在因果关系以及原因力大小；

（九）患者的人身损害后果、损伤残疾程度；

（十）患者定残后所需护理期、残疾生活器具费、后续治疗费等；

（十一）其它的医学专门性问题。

53、鉴定不能

鉴定机构收到人民法院鉴定委托书后，认为不能受理或不能作出鉴定的，应当自收到委托书之日起三十日内向人民法院出具书面意见说明不能受理或不能鉴定的理由。

54、审判人员列席鉴定会

人民法院可根据个案具体情形要求鉴定机构举行听证会，审判人员可以列席听证会并就鉴定内容发问。

十六、深圳市中级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的裁判指引》（2006年7月1日起试行，2014年8月14日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第22次会议第一次修订）

55、委托进行医疗损害鉴定前，人民法院应当组织双方当事人对提交的病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。

病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料的真实性、完整性难以判断的，人民法院应当告知当事人可申请对材料的真实性、完整性进行鉴定。

56、对医疗产品是否存在缺陷需要进行质量检测的，应当委托具有相应资质的机构进行医疗产品质量检测。

因输入的血液是否合格引发的损害责任纠纷案件，就输入的血液是否合格具备检测条件的，应当委托具有相应资格的机构进行检测。

十七、聊城市中级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》（聊中法〔2005〕52号）

57、鉴定费用由提出鉴定的一方当事人预先缴纳，双方当事人均申请的可由双方全额予交，由人民法院根据鉴定结论，确定鉴定费用的承担。

十八、西安市中级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2007年12月29日西安市中级人民法院审判委员会第62次会议通过）

58、人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；确有必要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。

59、一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，由当事人双方进行协商。协商不成的，应当由人民法院委托进行医疗事故技术鉴定。

60、医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过失进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过失进行司法鉴定，确有必要的，人民法院应予支持。医疗过失鉴定包括：医疗机构及其医务人员的医疗行为是否存在医疗过失，且该过失与就医者所诉损害事实之间有无因果关系，就医者自身疾病、损伤与医疗过失的各自参与度，伤残等级等。伤残等级鉴定应参照《医疗事故分级标准（试行）》进行鉴定。

61、有关医疗过失、伤残等级的鉴定结论存在缺陷的，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明有关医疗过失、伤残等级的鉴定结论，属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。当事人对有关医疗过失、伤残等级的鉴定结论申请重新鉴定的，应当在法庭辩论终结前提出。

62、医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定结论均应当庭进行质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。

十九、长沙市中级人民法院民一庭《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（长沙市中级人民法院审判委员会2008年11月12日第34次会议通过）

63、对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

64、当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。

当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的合理期限内提出。

65、医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故，患者又申请就医疗过错进行司法技术鉴定的，人民法院对此不予支持。

66、医疗行为经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，患者又申请就医疗过错进行司法技术鉴定的，人民法院对此不予支持，但当事人有证据证明医疗事故技术鉴定有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一，并经商原鉴定机构拒不重新鉴定也无法做出合理说明的，当事人在一审辩论终结前申请就医疗行为有无过错进行司法技术鉴定，人民法院根据案件审理的情况认为确有必要进行技术鉴定的可予以支持。

67、人民法院在委托鉴定机构进行技术鉴定前，应当将送交鉴定的病历资料等材料（鉴材）交由双方当事人质证，只有经当事人质证的鉴材才能提交给技术鉴定机构。

68、当事人对进行医疗事故技术鉴定或司法技术鉴定所需的病历资料（鉴材）等证据的真实性、完整性有异议的，应当由法院先行组织双方当事人举证、质证，并根据举证、质证的具体情况进行审查认定。经质证仍不能确定鉴材真伪的，应当告知负有举证责任的当事人先行申请物证类（包括文书、痕迹和微量鉴定等）或声像资料类等专门司法鉴定，经相关专门司法鉴定排除对鉴材真实性和完整性的异议后，方能将鉴材移交进行医疗事故技术鉴定或司法技术鉴定。

69、医疗损害赔偿纠纷案件的审判人员，可以参加涉案技术鉴定会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。

在审理医疗损害赔偿纠纷案件中，一审人民法院可以根据案情的需要，邀请具备一定医学专业知识的人员作为人民陪审员参与案件的审理。

70、当事人一方申请进行损害鉴定的，鉴定费由该当事人预交；当事人双方均未提出鉴定申请，但根据案件审理情况确有必要鉴定的，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定依职权委托技术鉴定，鉴定费由医疗机构预交。

71、当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他司法技术鉴定的，审判人员应当行使释明权，要求其对此予以明确。

72、一方当事人申请进行司法技术鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并由提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。

二十、长沙市中级人民法院民一庭《关于医疗纠纷案件十五个疑难问题的解答》（2019年2月21日经长沙市中级人民法院民事审判第一庭主审法官会议讨论通过）

73、人民法院如何处理鉴定机构退回鉴定的医疗纠纷案件？

目前，鉴定机构退回鉴定案件的原因是多方面的，有的是医患双方提供的材料不全，有的是鉴定能力不足，也有的是医学上无法做出明确结论，还有的甚至是医务人员书写潦草无法辨认，等等。大多数法院在经历两次退回鉴定后就不再委托鉴定，直接运用举证责任规则进行实体判决。我们认为，此做法缺乏法律依据。加之，医疗纠纷案件涉及复杂的医学问题，无鉴定意见对案件实体判决影响较大，容易引发双方不满。因此，人民法院在委托鉴定次数上原则上不宜进行限制。对于退回鉴定的，人民法院可以要求鉴定机构对退回鉴定的理由进行充分说明，并根据不同情况区别对待。如鉴定机构无理由强行退回鉴定的，人民法院则可向司法鉴定管理机关发出司法建议。对于确实不能作出鉴定意见的案件，人民法院可以根据鉴定不能的原因和举证责任规则，参照有专门知识的人的意见，依法稳妥处理。

74、在医疗损害责任纠纷案件中，如何保障当事人申请重新鉴定的权利？

目前，当事人对鉴定机构的鉴定意见不服难以启动重新鉴定程序，不利于案件的公正审判。如何保障当事人重新鉴定的权利？我们认为，启动重新鉴定应当符合《证据规定》第二十七条之规定。具备下列情形之一的，可以视为符合鉴定结论明显依据不足不能作为证据使用的情形：

（一）鉴定人在出庭作证时不能作出合理解释的；

（二）鉴定意见明显违背诊疗规范的；

（三）其他鉴定结论明显依据不足的情形。

75、人民法院如何处理无法作出鉴定意见的医疗纠纷案件？

医疗损害纠纷案件不同于其他人身损害赔偿案件，具有高度医学专业性。专业鉴定机构所作出的鉴定意见是法官审理案件的重要参考依据。我们认为，在专业鉴定机构也无法作出评判时，应当按照举证责任规则并参照有专门知识的人的意见予以裁量，同时，也应当考量医疗机构的公益属性，不能简单按照公平原则模糊处理。

医疗损害纠纷审理依据07：医疗鉴定适用与启动